银行代销的资管产品亏损，代销方在什么情况下要担责？

近日，招行代销信托产品逾期一事中，受托人和代销方的责任划分问题引发热议。

大资管时代，银行凭借广泛的物理网点和强大的品牌背书，在资管产品代销方面一直处于“王者”地位。一旦产品逾期或者亏损，作为代销方的银行首当其冲，最后引发的受托人、代销方和委托人（投资者）三方权责划分问题，多诉诸法庭。

21世纪经济报道记者翻阅牵涉代销方的相关纠纷判决书发现，案由套路主要是：投资者购买了由银行代销的第三方资管产品后，本金出现了亏损，投资者状告银行，主张银行销售过程违规，要求赔付亏损部分。

针对该类案件，法院多围绕代销方是否违反投资者适当性规则，已经是否适当履行风险揭示义务这两大争议点进行说理和判决，而若是涉及产品本身的问题，适格主体则为受托人和委托人，还有少数案例涉及到银行内控管理问题导致的私售“飞单”产品等。

上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师张博向21世纪经济报道记者指出，根据“资管新规”，金融机构销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。

对于金融机构来说，禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品；不得通过拆分资产管理产品的方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。

而投资者在选购产品时，应当认真阅读产品相关合同、募集说明书、推介材料和风险提示，根据自身评估选择适合自己的产品。

六旬老人购买资管计划半年亏47万

2014年3月，63岁的梁某通过平安银行青岛分行签署了认购风险申明书，购买了一款信托产品，本金200万元，投资范围为：间接投资持股方持有的A股上市公司限售流通股。

2015年5月19日，梁某收到信托到账资金，约218.56万元，净赚18.56万。彼时，梁某退休工资月平均约为2500元，年收入不足3万元。

“你再想着，再有再做，这会赔了，咱就想办法赚，如果有300万这样产品起的，一定赶紧告诉我。”梁某在电话里如此对他的理财经理、平安银行青岛分行的韦某说道。

据梁某声称，他当时就对韦某反复嘱咐和强调，坚决不做证券生意和房地产生意的投资，韦某也答应了。

信托资金到账的第二天，梁某便在韦某的推介下，认购了平安银行青岛分行代销的“平安汇通理成转子13号”基金产品，投资本金为218万元。该基金产品系“高等风险、收益浮动的品种”，其投资方向中亦包含了证券投资基金。

认购当天，梁某在平安银行青岛做的《客户风险承受度评估报告》，除客户姓名和客户签名处系梁某本人书写外，其他均非梁某个人书写。

梁某主张，认购当天其在平安银行青岛分行做的《客户风险承受度评估报告》是自己先签字，后其余由韦某填写，且不知韦某填写的内容。

半年后，韦某突然打电话找梁某，告知这款理财产品亏损严重，决定清算。2016年初，清算后的回款分两笔陆续到账，到账金额仅170.93万元，较投入的本金亏损了47.07万元。

随后，梁某将平安银行青岛分行告上法院，主张代销方在梁某购买“平安汇通理成转子13号”过程中，从未尽到风险告知义务，要求平安银行青岛分行对此承担全部赔偿责任。

该案此后经过一审、二审和再审，最后再审法院支持二审法院的判决，驳回了梁某的再审申请。

二审法院从代销方是否有违适当推介义务和是否充分尽到风险揭示义务进行说理。

代销方银行担责30%

在推介义务上，法院指出，梁某的实际投资行为与其声称的投资理念并不契合，故基于梁某此前的投资行为应认定其系具有高风险投资产品交易经验的客户。

风险评估环节，梁某声称其先签字，但是对报告内容浑然不知。法院认为，此明显不合常理和人们日常交易习惯。

并且，法院认为，梁某无论是作为具有购买理财产品经验的投资者还是作为具有完全民事行为能力的成年人，即使其在《客户风险承受度评估报告》确认栏先行签字，也可视为其已以自身行为明确表示其对填写内容予以认可。

在虚构投资认购门槛方面，法院认为，平安银行青岛分行目前并无法定或约定义务须对梁某签字确认的家庭年收入和投资经历等客观状况进行全面实质审查，而投资态度、目的等主观事项更是取决于梁某本人的认知和意愿，因此，银行依据梁某签字确认的风险承受度评估选项得出的评估结果即使评测失实也不应归责于平安银行青岛分行。

综上，法院认为，平安银行青岛分行向梁某推介涉案理财产品并不有违适当推介义务。

而在风险揭示义务上，法院称，《商业银行个人理财业务风险管理指引》和《商业银行理财产品销售管理办法》均规定商业银行对其个人理财客户进行风险提示时应设计客户确认栏和签字栏，且要求客户抄录“本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”并签名确认，而平安银行青岛分行并未举证证明其在向梁某推介涉案理财产品时曾要求梁某抄写风险确认语句。

其次，平安银行青岛分行也未能提供充分证据证明其曾以普通金融消费者能够充分了解的方式向梁某详尽说明涉案理财产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向梁某作出特别说明。

法院指出，《开放式基金代销业务申请表》中虽有“基金有风险，投资须谨慎”的字样，但此仅能证明青岛平安银行系泛泛说明风险；而青岛平安银行未提供有效证据证明其在梁某购买涉案理财产品前曾向梁某出示《平安汇通理成转子13号特定客户资产管理计划资产管理合同》供梁某查阅、了解，也未尽到明确的提示说明义务。

因此，法院认定，青岛平安银行向梁某推介涉案理财产品时并未充分尽到风险揭示义务。

最终，法院判决，就梁某诉请的投资损失，平安银行青岛分行当承担30%的责任，梁某当承担70%的责任。

如何界定三方责任？“双录”成重要手段

21世纪经济报道记者了解到，在涉及“金融委托理财合同纠纷”、“个人理财服务法律关系”相关的案件中，销售方很多违规行为并不必然需要为产品亏损承担赔偿责任，比如在上述案件中出现的，理财经理协助老人完成合格投资者门槛认定，销售方并不需要对虚构的评估结果承担全面实质审查义务。

而该项操作亦是最常见的行为，一如开头提到的招行代销的那款信托产品，其融资方为如今深陷流动性困难的华夏幸福旗下全资子公司，而此前，平安银行亦代销了由陕国投发行的，融资方同为华夏幸福系的信托产品，该产品今年年初已逾期。

彼时有投资者向21世纪经济报道记者出示截图信息称，当有投资者线上风险测评结果无法达到购买信托产品门槛时，代销方销售人员要求投资者重新测评，“尽量选择的稍微高一些，这样产品都可以买”。

从另一方面来讲，这也为投资者敲响了警钟，需要谨慎对待自己购买资管产品前签署的每一份文件。

此外，对于此类纠纷，销售方如何证明已充分尽到风险揭示义务，常常面临举证不能的困境。2015年6月2日，原银监会办公厅印发的银监办发[2015]97号文件或成为代销业务举证的分水岭。该文件中要求：“加快推进银行理财产品和代销产品销售录音录像工作，录音、录像资料应能完整客观、清晰可辨地记录业务或产品介绍、相关风险和关键信息提示、客户确认和反馈等重点环节。”

2021年5月份，北京市第二中级人民法院判决的一则二审案件便很好地证明了“双录”的重要性。

事情发生于2016年6月16日，同样是一位6旬老人，用100万元购买了招商银行代销的一款证券投资型信托产品，1年多以后亏损13.55万元，老人将招行告上法庭要求赔偿损失。招行出具了向老人代销涉诉产品的录音录像视频，欲证明投资者系自行决定购买涉诉产品，且代销方履行了适当性义务。最终法院结合“双录”视频以及各类证据驳回了老人的上诉请求。

该事件亦有反面案例。

2016年10月份，有投资者通过民生银行鼓楼支行分两次认购了基金产品，总计投入本金800万，1年后赎回亏损68.84余万。

在该投资者认购时，民生银行鼓楼支行正处于上述录音录像规范初步实施阶段，设备还不完善，柜台有录音录像系统，贵宾室还没有录音录像系统；而该投资者和民生银行南京分行的总经理系朋友关系，购买产品金额又较大，故选择在贵宾室接待。

最终，该投资者将民生银行鼓楼支行告上法庭，主张民生银行鼓楼支行未按规定对其购买案涉基金产品的全部过程进行录音录像，应当承担举证不能的后果。

一、二审法院亦认为，代销方没有按照规定在理财产品销售专区销售案涉基金，也没有对销售过程进行录音录像，以致在本案中未能举证证明其已经履行了告知说明义务，应当承担不利的后果。最终判决，民生银行鼓楼支行对投资者的全部损失承担赔偿责任。

张博认为，金融机构严格遵守“双录”的情况下，对于投资者适当性和风险提示的举证更为有利。

值得一提的是，在代销产品底层资产出现问题方面，目前尚未有对代销方的责任界定。仅在2016年5月份原银监会发布的《关于规范商业银行代理销售业务的通知》中提到，“商业银行应当对拟代销产品开展尽职调查，不得仅以合作机构的产品审批资料作为产品审批依据。”